一、先合同过错责任的提出

　　缔约过失责任是德国法学家耶林于1861年在《缔约上过失，缔约无效与不成立时之损害赔偿》一文中首先提出的，它是指在合同订立过程中一方因违背依诚信原则所应负的义务，致使对方信赖利益损失而应承担的责任。它将合同责任扩展到合同成立之前和被宣告无效或被撤销之后，具有积极进步的意义。但它只适用于当事人订立合同过程，而不能适用于合同成立后、生效前的阶段；但在这一阶段中一方过错违背依诚信原则所负的义务造成对方利益损失的，是否应承担赔偿责任？回答当然是肯定的，而且这种赔偿责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，其性质与缔约过失责任相同，都是由于当事人过错违反诚信原则产生的。因此笔者建议将这两种责任合并称为先合同过错责任。

　　笔者拟对之下一定义：即在合同生效之前，缔约人过错违反先合同义务造成对方信赖利益损失时依法应承担的合同责任。所谓先合同义务是指合同生效前，缔约双方因订立合同而依法应承担的由诚信原则派生出的一种合同附随义务。它有如下特点：首先，先合同义务是一种法定义务，是由法律规定并强制当事人遵守的义务，不由当事人任意约定。其次，它是由诚信原则派生出来的，如告知、保护、协助、保密及通知义务。再次，它是合同附随义务的一种，是发生在合同生效前的附随义务。当然，合同附随义务还包括履行合同中的附随义务和合同终止后的附随义务。作为一种附随义务，它不同于合同义务，不是当事人订立合同的主要目的。最后，它发生在特定的缔约当事人之间。只有在特定的缔约当事人之间才产生特定的信赖关系，法律才有必要要求一方对其违反先合同义务而造成对方信赖利益的损失承担赔偿责任。

　　先合同过错责任不同于违约责任，它发生在缔约人进入缔约阶段后、合同生效之前，而违约责任产生于合同生效后，故先合同过错责任将合同责任范围拓展到合同有效成立之前，它“强调契约并非仅仅是当事人主观意志的合意，应将社会利益的衡量纳入契约的法律价值判断之中”。i同时，先合同过错责任又有侵权责任无法涵盖的内容，它能弥补侵权法对当事人利益保障之不足。第一，侵权责任赔偿的是一方因对方侵权行为而造成的损失，但一方因对方违反某些先合同义务，如告知、通知、协助义务而造成信赖利益损失，在侵权法上得不到赔偿，只能借助先合同过错责任请求赔偿。第二，侵权行为法只要求当事人尽到一般社会共同生活的注意义务，而由于先合同过错责任主体之间存在特殊的信赖关系，所以法律要求他们承担依诚信原则产生的特殊注意义务，其注意程度高于侵权行为法所要求的程度，这实际上减轻了受害人的举证责任，便于受害人获得赔偿。第三，一些国家侵权法规定，只要雇主对雇员尽了必要的选任监督义务及相当的注意，雇主可以免责，仅由实施侵权行为的雇员单独承担责任。而雇员的财力通常弱于雇主，他对侵权责任的承担往往缺乏充分的保障。但若根据先合同过错责任，雇员代表雇主对进入交易的对方负有依诚信产生的义务，雇员过错违反该义务造成对方损失，应由雇主承担责任，从而保障受害人有充分的求偿权。由此看出，先合同过错责任有它独立存在的价值，它与违约责任、违反后合同义务责任（即合同终止后，当事人违反依诚信原则所应负的义务而承担的责任）一起构成合同责任，与侵权责任并列，从而完善了民事责任体系。

　　二、先合同过错责任在我国《合同法》中的体现

　　1、合同生效前违反忠诚义务造成对方损失的情形。即《合同法》第42条规定的“假借订立合同，恶意进行磋商以及故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。”

　　2、合同生效前未尽保密义务侵犯对方合法权益的情形。即《合同法》第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用，否则应赔偿损失。

　　3、在规定上述具体情形以外，合同法又在第42条中作出原则性规定，即“有其他违背诚实信用原则的行为。”

　　可以看出，《合同法》的规定为司法实践处理违反先合同义务的行为提供了裁判依据，同时它所采用的列举和概括相结合的技术具有进步意义，它既在一定程度上限制了法官的自由裁量权，又避免了因单纯列举产生的遗漏的缺陷。

　　三、立法建议

　　我国《合同法》规定有值得肯定的一面，但还应看到它对先合同过错责任的规定还是比较粗糙的，许多问题有待作出明确的规定。笔者试针对以下四个问题提出若干尚不成熟的见解，以抛砖引玉。

　　（一）先合同过错责任开始时间。许多学者主张其开始于要约生效之时，理由是：要约以到达受要约人时生效，此时要约才对要约人和受要约人产生约束力，双方才进入特定信赖领域，双方当事人也只有在此种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质性工作，对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义，ii而且双方刚开始接触便为履行合同做准备工作，难免有些盲目，因为这时尚无要约的法律拘束，洽谈失败的可能性很大。iii我觉得这种观点有失偏颇。若以要约生效为起点，则使法律对当事人的保护显得滞后。笔者拙见是先合同过错责任应始于当事人为订立合同而进行磋商之时。因为这时他们之间已产生一种特殊信赖关系，双方之间应负有诚信的义务，应尽到交易上必要的注意，一方违反这一义务给对方造成损失，应承担赔偿责任。例如：甲有一辆旧汽车要转让，乙答应先试一试。甲乙均未谈及价格问题，故甲乙均未发出要约。由于甲疏忽未告知车因使用多年最高时速不能达到每小时180公里，只能达到每小时120公里。而乙将车开至每小时160公里，造成伤害，甲应承担赔偿责任。因为甲乙已进入磋商阶段，乙提出试车要求，甲就有义务将车的最高时速已降至每小时120公里的特殊情形告知乙，但甲未告诉即未尽到交易上必要的注意义务，因此造成乙的伤害，甲应承担先合同过错责任。但如果将先合同过错责任开始时间定于要约生效时，那么乙只得依侵权法要求赔偿。而依侵权法造成乙伤害的直接原因是乙驾车超过车的最高时速，想证明甲的未告知与乙的伤害存在必然因果关系有一定的难度，而且即使能证明，甲也可能因乙自身的过错而减轻责任。这显然不利于使受害方获得充分的救济。故笔者认为先合同义务应开始于当事人为订立合同而进行磋商之时，这有利于受害方能及时借助先合同过错责任规定来维护自身合法权益。